Por Dr. Marcelo R. Damin

16/09/2017

Em épocas passadas, o mundo conviveu com Estados totalitários e opressores, onde o Estado detinha poderes ilimitados para prender, julgar e punir o individuo. Juízes acusavam e sentenciavam. Havia casos, inclusive, de exacerbada perseguição ao indivíduo, por questões políticas, ideológicas e até mesmo por sua etnia, de forma que, o Estado era muito maior que o indivíduo, criava leis e penas posteriores às suas prisões para adequar suas condutas ao novo tipo penal.

Sob esse modus operandi, o Estado era legitimado a cometer os mais variados excessos, perseguindo o indivíduo e o acoimando com severas penas que, em tese, estavam previstas em lei, portanto, estava o Estado permitido a punir sob a falsa premissa de que há lei, e se há lei, deve ser cumprida, dura lex, sed lex (a lei é dura, mas é a lei).

Com a evolução da sociedade e muita luta travada para que os indivíduos se tornassem respeitados em suas garantias individuais, muitos movimentos levaram o Estado, de um modo geral, a se tornar do “mesmo tamanho do cidadão”, que passou a ter garantias sociais, direito a saúde, educação e, principalmente, direito processual para contestar as ações do Estado. Desta forma, o indivíduo se tornou cidadão, entendido como aquele titular de direitos e obrigações na sociedade, recebendo a garantia de direitos civis e políticos.

Em tempos atuais, muitos diplomas cuidam dos direitos e garantias do cidadão, como a “Declaração Internacional dos Direitos do Homem, de 1929”, “Convenção Americana dos Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica, de 1969” (promulgada no Brasil pelo Decreto Lei nº. 678 de 1992), entre outros. Importante destacar que o Brasil adotou a forma de república sob o sistema presidencialista, art. 2º. do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

A Constituição da República Federativa do Brasil traz todos os direitos e garantias fundamentais ao indivíduo, artigo 5º. e incisos, bem como outros dispositivos espalhados no conteúdo da Carta Republicana, assim, ela determina em favor do cidadão, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

Além de a Constituição garantir a dignidade da pessoa humana e demais direitos fundamentais que não podem ser tocados, as legislações materiais e processuais repetem essas garantias, por exemplo, o Código Penal repete o artigo 5º., inciso XXXIX, da Constituição Federal, em seu artigo 1º.: Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Nesta linha, há a garantia do direito à liberdade e de que não há condenação ou prisão sem que haja processo com direito a ampla defesa e ao contraditório.

Noutro falar, prisões sem o curso de um processo onde se conclua pela culpa do cidadão são exceções, por exemplo, prisões cautelares (prisão temporária, Lei 7960/89 e prisão preventiva, artigo 312 do Código de Processo Penal), que aqui, não serão abordadas. Portanto, em regra, somente pode haver prisão quando o indivíduo estiver em flagrante delito, ou sob ordem motivada e fundamentada da autoridade competente, que é o juiz de direito, artigo 5º., inciso LXI , da Constituição Federal.

Não há mais no Brasil, a prisão para averiguação, formato muito utilizado no Brasil quando na época da Ditadura Militar e que, se baseavam em suposições e meras suspeitas, em que pessoas eram presas e levadas para delegacias sob a suspeita de algum ilícito.

Esse formato foi o trauma da nossa sociedade, até hoje o Estado Brasileiro é condenado a indenizar famílias por desaparecidos em decorrência dessas prisões, famílias foram maculadas com a perda de um ente que foi preso desta forma, assim, houve completa rejeição a esse modelo de prisão, a qual foi abolida.

O que nos faz tecer essas considerações é a justiça que estamos buscando na sociedade atual, ou seja, o que estamos aprovando sob aplausos nos dias de hoje, quando o assunto é liberdade e prisão?

Notamos um crescente número de prisões quase que diariamente no país. Em muitos casos, são prisões desarrazoadas, prisões antecipadas, “prisões surpresas para depoimentos”, prisões que muitas vezes são relaxadas posteriormente,.

Trata-se de algo que já nos acostumamos e que tem se tornado comum na sociedade brasileira, algo que é completamente reprovável pela nossa Constituição, pois, há violação de garantias fundamentais do cidadão. Além disso, mesmo que essas prisões sejam consideradas ilegais e arbitrárias em momento posterior, o status dignitatis e a honra do cidadão saem feridas do conjunto da obra.

A repercussão negativa pelos meios de comunicação, o que os vizinhos observam na atuação das autoridades, o abalo familiar e a mácula causada com uma prisão, podem levar a ideia de culpa formada para o acusado, que dificilmente conseguirá recuperar o respeito ou a pecha daquela prisão realizada. É sobre essas “punições rigorosas”, sem amparo legal e avessas às nossas garantias constitucionais que falamos, pois, se enquadram em ações irrefletidas à luz da legalidade.

Há casos, por exemplo, em que mera citação em uma colaboração premiada (conhecida como delação), já é suficiente para causar a movimentação

ostensiva para a captura de um político ou empresário, sem mesmo ter havido um juízo de culpa ou mesmo um indício da materialidade do crime.

Não se deseja aqui, de forma alguma, prestigiar a impunidade de quem quer que seja, ou mesmo não reconhecer a legitimidade das autoridades, todavia, é preciso que as apurações por crimes se deem de forma escorreita e com respeito a lei, mormente com respeito a Constituição Federal para que a lei seja aplicada a quem quer que seja, incluindo autoridades. A síntese é a de que todos, sem qualquer distinção, são iguais perante a lei, artigo 5º., caput, da Constituição Federal, cabendo a todos cumpri-la, assim, é preciso que se investigue e conforme o apurado, aplique-se as penas cabíveis no rigor da lei.

Ocorre, porém, que muitas dessas prisões são aplaudidas pela sociedade em seus mais diversos setores sob inegável discurso e sentimento punitivistas de que é com prisão que se salva o país, mesmo que nossas garantias sejam desrespeitadas. O aplauso, a divulgação midiática e os festejos que acompanham as notícias dessas prisões representam retrocesso a tudo o que lutamos para conquistar: nossas garantias individuais e coletivas!

Aceitar prisões desmedidas é contribuir para que o Estado volte a ser maior que o indivíduo, é desdizer o que sempre dizemos quando o assunto é a República: liberdade; É trazer de volta a sombra de uma época de autoritarismo e abusos por parte do Estado, que se agiganta sem medida contra as garantias dos cidadãos.

Esse formato de atuação e de reprimenda não conta com o entusiasmo deste subscritor, a uma, por própria formação profissional, a duas, porque como cidadão, não é razoável aceitar desmandos ou ordens que não se balizam nos preceitos legais e constitucionais pelos quais sempre lutamos. Não foi esse o propósito da Assembleia Nacional Constituinte ao escrever na carta Magna as garantias do cidadão.

Não podemos esquecer que, diante de uma acusação, seja pelo crime mais grave que possa existir, as nossas leis e a Constituição garante ao cidadão o contraditório e a ampla defesa, não sendo possível aceitar o discurso de que a prisão é a medida que melhor se impõe em uma investigação.

Também não se pode aceitar o discurso de que o processo é lento por conta da “enorme” quantidade de recursos que existe. Ora, se a ação é um direito público subjetivo conquistado pela sociedade, não assiste razão a essa alegação, pois, a culpa não pode ser atribuída ao acusado, que somente se utiliza daquilo que lhe é garantido. A morosidade processual é notória, disso sabemos, porém, se há culpa, não é do cidadão. O Estado talvez não suporte mais o modelo de justiça existente, as instituições talvez não acompanharam a dinâmica social, enfim, algo a ser debatido.

Argumentação também sedutora, porém refutável, é a de que em outros países como Estados Unidos, França, Alemanha, por exemplo, os recursos são limitados e a justiça funciona melhor. Caso considerarmos essa comparação com países europeus, necessário também cotejarmos como aqueles profissionais trabalham, como é o investimento público naqueles países e como são as atuações da política e dos políticos naqueles países. Assim, cai por terra a argumentação de que a esses modelos devemos nos adequar e acabar com os recursos que dispomos.

Dizemos isso porque, recentemente, com 7 votos a favor e 4 votos contra, o Supremo Tribunal Federal fixou tese de que, após a confirmação de sentença condenatória em segunda instância, o réu deve cumprir a pena imposta, sem lhe tirar, evidentemente, o direito aos demais recursos possíveis.

Tal assunto gerou discussão por estar o entendimento totalmente avesso ao que dispõe a Constituição Federal em artigo 5º inciso LVII, que diz: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

O entendimento recebeu críticas, pois, está a Corte legislando sobre o que a Constituição diz, ferindo de morte uma garantia constitucional e o direito ao processo amplo, pois, não raro, decisões anteriores às Instâncias Superiores são alteradas, de forma que, limitar o direito do réu e lhe determinar a prisão antes do término dos recursos, é medida que não se harmoniza com a Constituição.

Embora o entendimento tenha ganhado a simpatia e a aprovação de muitas pessoas, recente decisão do Excelentíssimo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Ricardo Lewandowsky, no Habeas Corpus nº. 137.063-SP, trouxe novo entendimento sobre a questão.

Na decisão, o Ministro entendeu que não se pode ultrapassar a taxatividade do mencionado artigo da Constituição, ou seja, que é garantia de todo acusado o esgotamento das vias de recurso e o trânsito em julgado da sentença para, só então cumprir a sua pena. Assim, foi concedida a ordem para que o acusado aguarde em liberdade o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

A respeitável decisão, muito embora aplicada a um caso específico, nos traz a esperança de que estamos recuperando a firmeza e a autonomia da Corte em não ceder a pressões externas para firmar entendimentos. Por mais que se respeite a Corte Máxima brasileira, decisões que afrontam a Constituição são eivadas de abuso, os quais devem ser combatidos.

O encarceramento, a prisão midiática e antecipada, o recrudescimento do Estado em atuar desta forma para prestar contas à sociedade merece atenção.

É preciso maior cautela com nossas garantias, é preciso respeitar a lei, é preciso o equilíbrio entre Estado e cidadão e que, não voltemos no tempo. É mais preciso ainda, que repensemos com o que estamos contribuindo ao aplaudir o “justiçamento”, o “clamor popular punitivista” e as interferências que podem ocorrer em nossas garantias através de nossas próprias ações.

Por essas premissas é que se questiona: Qual a justiça que queremos ter?

Queremos a justiça irrefletida e aprisionadora, a justiça que nos traz linchamento público sem a chance de um processo em paridade de armas com o Estado, ou queremos a justiça balizada nas garantias que conquistamos?

Quem é contrário ao direito de defesa, deve ter a esperança de que nunca dele irá precisar.

Notas

1. O texto reflete a ideia e opinião do Autor, não sendo verdade absoluta e nem crítica a qualquer Instituição Pública, trata-se de texto escrito com o uso da garantia constitucional de liberdade de expressão, artigo 5º., inciso IX, da Constituição Federal.

2. O texto está aberto a críticas, sugestões e discussões no sentido de aprimoramento do conhecimento.

Autor

Marcelo R. Damin

Aluno de MBA em Gestão de Negócios pelo Centro Universitário Central Paulista

Pós-graduado em Direito Tributário-Constitucional pela Uniderp-LFG

Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de São Carlos-SP